婚内不要出轨,没准就真净身出户了

现在听到出轨、小三插足这样的故事,已是很常见的了。夫妻一方婚内出轨,对另一方情感上的打击是致命的,而出轨一方也有可能落得净身出户的下场。

(2015)历民初字第950号民事判决书就记载了这样一个案例:

1993年,谢某某、王某某登记结婚,两年后,两人生育了一女。

2011年,谢某某和王某某签订了忠诚协议,约定:双方无论在生活和工作中均应本着互敬互爱、互相尊重、互相支持和协助的态度共同努力经营家庭和公司;若有一方出现背叛对方、背离家庭和公司的情况,其名下全部财产将自动转到女儿名下。

2013年6月,谢某某给王某某发了封邮件,“我的传统压力的确太大太长了,并深入骨髓梦呓,令我郁郁寡欢,心里绞痛,我请求我们离婚”,“结婚、离婚、结婚,有缘缘聚、无缘缘散,繁衍生息,子孙旺盛,反观我们家庭人员稀疏,传宗无望,刻骨抑郁”。一个月后,两人签订了《理解支持谅解备忘协议》,其中写道:王某某和谢某某由于生活中出现一些矛盾和误解,造成了彼此的伤害和家庭矛盾,也牵扯到了公司运营和发展。谢某某承诺今后不再提及分家事宜,忠于家庭和生活,如果由于自己的原因提出离婚或者造成不良后果,谢某某必须净身出户。

然而,谢某某和一个女性朋友卢某某有了情感纠葛,2014年12月2日谢某某给王某某发了封邮件,“感谢您的包容和宽宏大量,要知道您是这样的在乎我爱护我,我是断断不能这样做的,这样的做法太伤人太丢人了,期望您包容大度为盼;我在这里也是天天难过,天天流泪,这里的话听不懂,饭不顺口,适应不了这里的环境,真的很想你们,愿意今后为你做牛做马,赎回错误和伤害,让您幸福快乐”。

2014年12月8日,谢某某、王某某协议离婚,离婚协议记载:双方名下所有财产,包括11套房屋,8家公司的股权均归女方王某某所有。另外,谢某某、王某某还补充约定:虽然双方离婚后,谢某某自立成立新的家庭,但若谢某某确有生活困难的,女方一定视情况给予帮助;另外,不论谢某某生几个孩子,只要不是孽子,王某某都给予支持和帮助。

2015年2月,卢某某发现怀孕,三个月后,谢某某与卢某某登记结婚,2015年9月,卢某某生一子。

2015年4月,谢某某将王某某起诉至法院,请求撤销双方在离婚协议中关于财产部分的约定,并要求重新分割夫妻共同财产。

法院经审理认为,自2011年起,谢某某与王某某多次达成协议,约定了一方若背叛或背离家庭则净身出户,这种约定是对双方的约束,并且是双方自愿达成,对双方均是公平的;为了繁衍生息,子孙旺盛,谢某某便与王某某离婚;并且,谢某某在离婚前即与他人关系暧昧,现已结婚、生子,因此对谢某某要求重新分割夫妻共同财产的诉讼请求不予支持,驳回谢某某的全部诉讼请求。

九民会议纪要笔记

1、关于第三方欺诈、胁迫行为的规定

原文:关于欺诈、胁迫问题,根据合同法的规定,只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的,被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定,第三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利

2、关于可撤销或者可变更合同

原文:合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则则未加区别,规定一律按可撤销合同对待

释义:国家作为合同一方当事人,若为被欺诈、胁迫的一方,合同为可撤销合同,不为无效合同。

3、可变更合同

原文:关于显失公平问题,合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由,而民法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。

释义:民法总则以后,不存在可变更合同。被欺诈、胁迫的一方,可选择提前撤销合同,主张缔约过错责任;或者选择事后追究违约责任

4、无权代理

原文:在民法总则无溯及力的场合,人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判,但如果法律事实发生时的法律虽有规定,但内容不具体、不明确的,如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果,民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任,但对民事责任的性质和方式没有规定,而民法总则对此有明确且详细的规定,人民法院在审理案件时,就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考

释义:民法典第一百七十一条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

5、商事习惯的规定

原文:民法典第十条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

释义:商事特别法律有规定的,从其规定;没有商事特别法律的,参照商事习惯;没有商事习惯,再依照民法典或者其他一般民事法律。(刘俊海的观点)

财产保全的相关问题

一、财产保全的申请

1、财产保全的申请材料[1]

1)申请书

申请书应当载明下列事项:

(一)申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式;

(二)请求事项和所根据的事实与理由;

(三)请求保全数额或者争议标的;

(四)明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索;

本款中,有多个被保全财产信息的,应标明优先保全顺序。

(五)为财产保全提供担保的财产信息或资信证明,或者不需要提供担保的理由;

本款中,担保数额一般不超过请求保全数额的百分之三十,但诉前财产保全的,担保数额应当相当于保全数额[2]

(六)其他需要载明的事项。

2)证据材料

 

附录

[1]《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条规定,“当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提交申请书,并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项:(一)申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式;(二)请求事项和所根据的事实与理由;(三)请求保全数额或者争议标的;(四)明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索;(五)为财产保全提供担保的财产信息或资信证明,或者不需要提供担保的理由;(六)其他需要载明的事项。法律文书生效后,进入执行程序前,债权人申请财产保全的,应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容,并附生效法律文书副本。”

[2]《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条规定,“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。”

查询人口信息的相关规定

一、律师途径

1、查询场所:律师事务所驻地或委托人户籍地公安派出所

2、准备材料:《人口信息查询申请表》、委托书、有效律师执业证书和律师事务所证明(内容包括委派律师姓名及居民身份证号、查询事项,注明与承办法律事务相关,并加盖律师事务所印章)

3、依据:《湖北省公安人口信息社会查询服务工作规范(试行)》

关于印发《湖北省公安人口信息社会查询服务工作规范(试行)》

二、法院途径

1、准备材料:《人口信息查询申请表》、补正通知书、个人身份证件

2、依据:《最高人民法院关于立案是否要提供被告人身份证信息的答复》[1]

 

 

附录

[1]《最高人民法院关于立案是否要提供被告人身份证信息的答复》规定,“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零九条规定,原告起诉时提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确,足以使被告与他人相区别的,可以认定为有明确的被告。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条第三项也作出了与前述内容一致的规定。因此,只要原告提供具体明确的足以使被告或者被告人与他人相区别的姓名或者名称、住所等信息,即使没有自然人被告身份证号码,也应该依法登记立案。如原告提交的起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的,人民法院可以告知原告补正;原告补正后仍不能确定明确的被告的,人民法院裁定不予受理。

  在实际中,能使被告区别于他人的信息很多,如姓名、性别、年龄、住址、社会关系、身份证号码、工作单位、其他户籍登记内容等等。信息越多,越利于确定具体的被告。当然,原告如果在起诉阶段能够提供被告的身份证号码,一方面有利于被告身份的识别,足以使该被告与他人相区别,另一方面有利于后续诉讼活动的顺利进行”。

律师调查令的相关规定

湖北省—《关于民事审判程序和执行程序中实行律师调查令的若干规定(试行)》

一、律师调查令的申请期限

1、民事诉讼案件立案后,开庭前提出申请(针对简易程序审理的案件);

2、民事诉讼案件立案后,并不得迟于举证期限届满前七日提出申请(针对普通程序审理的案件);

3、执行案件立案后,执行终结前,在人民法院无法通过网络调查到执行的财产时,才能提出申请。

二、律师调查令能够调查的证据

1、股权结构、经营资质,公司规章制度,股东会、董事会会议记录,股东名单、出资情况、行政许可、行政处罚、个体工商户个人基本信息等工商档案,涉及商业机密、个人隐私的除外;

2、自然人户籍资料(含配偶及同户籍人口基本信息),流动人口登记信息;

3、治安案件报警记录、询问笔录,行政处罚案件调查笔录等相关信息,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外;

4、自然人出入境信息;

5、自然人或企业征信记录,银行开户信息,股票、理财、债券、基金份额、信托受益权、保险金请求权、保单现金价值、住房公积金、拆迁补偿安置等财产情况;

6、根据纳税人信息汇总的行业性、区域性等综合涉税信息、纳税信用级别A级纳税人名单以及定期定额户的定额,以及纳税人的税收违法行为信息;

7、抵押权人、质权人提交符合规定资料后请求税务机关提供纳税人欠税有关情况的查询;

8、自然人婚姻登记、配偶基本信息、离婚协议等情况,涉及个人隐私除外;

9、自然人收养登记的相关信息;

10、自然人签订劳动合同、缴纳社会保险费、社保账户等相关信息;企业缴纳社会保险费的相关信息;

11、不动产自然状况、设定抵押、交易等相关登记信息、国土规划材料、建设工程施工合同、结算单、竣工验收手续等;

12、不动产、机动车辆及其交强险和商业保险、船舶、航空器、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等经法定登记机构登记的财产情况、抵押或质押登记情况及其变动;

13、支付宝、财付通、余额宝、QQ、微信、微博等互联网平台的财产情况及其变动或者交易明细;

14、债务人、被执行人的债权情况,作为债权人的其他刑事、民事、行政案件审理、执行情况;

15、债务人、被执行人出口退税、各类补贴等情况及其变动或者交易明细;

16、其他与待证事实或财产线索具有关联性及调查收集必要性的信息。

三、申请律师调查令应当提供的材料

1、申请书;

申请书应当载明申请调查证据所涉案件的案号、案由,申请调查证据的名称、证明目的、无法自行获得证据的原因,接受调查人名称或姓名,执行案件中还应载明被执行人财产线索等内容。申请书需详细列明调查事项并由当事人及其代理律师共同签字或者盖章;

2、当事人应委托代理律师二名,出具授权委托书;

3、代理律师所在律师事务所出具的指派律师函或法律援助机构出具的法律援助公函,函件需注明随行调查人员信息;

4、代理律师的执业证书;

5、律师调查令使用承诺书。

四、律师调查令的使用限制和要求

针对律师:

1、律师调查令的有效期限不超过十五日;

2、律师调查令调取证据后,律师应在五个工作日内将调查收集的全部证据及接受调查人填写的回执提交人民法院。接受调查人将证据自行邮寄法院的,律师应向法院书面说明;律师因故未使用调查令的,应当在调查令载明的有效期限届满后五个工作日内,将回执交还人民法院入卷。

针对接受调查人:

1、接受调查人对律师调查令和律师的相关证件核对无误后,不能当即提供的,应当在收到调查令之日起五个工作日内提供,接受调查人因客观原因在五个工作日内提供确有困难的,可以在七个工作日内提供;

2、接受调查人应在提供的证据材料上注明与原件核对无异,加盖单位或档案骑缝印章,并可收取律师调查令存档。接受调查人认为所调取证据不宜直接交由代理律师的,可将调取证据装袋密封,并在密封处盖章。所调取证据可由律师转交人民法院,也可由接受调查人通过特快专递寄送至人民法院;

3、接受调查人应在调查令回执上注明相关材料的名称、页数等,并签名、盖章。不能按时提供证据、无证据提供或者拒绝提供证据的,应当在回执中注明原因。接受调查人未在回执中注明原因的,代理律师应书面说明。

关于在民事审判程序和执行程序中实行律师调查令的若干规定(试行)

民事诉讼流程

一、审理前的准备阶段

二、民事诉讼审理期限

附录

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定,“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉”。

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定,“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”。

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定,“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条规定,“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点”。

[5]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定,“人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准”。

[6]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定,“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”。

[7]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条规定,“原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院”。

[8]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定,“人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定”。

[9]《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条规定,“适用普通程序审理的第一审民事案件,期限为六个月;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长六个月,还需延长的,报请上一级人民法院批准,可以再延长三个月。适用简易程序审理的民事案件,期限为三个月。适用特别程序审理的民事案件,期限为三十日;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长三十日,但审理选民资格案件必须在选举日前审结。审理第一审船舶碰撞、共同海损案件的期限为一年;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长六个月。审理对民事判决的上诉案件,审理期限为三个月;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长三个月。审理对民事裁定的上诉案件,审理期限为三十日。对罚款、拘留民事决定不服申请复议的,审理期限为五日。审理涉外民事案件,根据民事诉讼法第二百五十条的规定,不受上述案件审理期限的限制。审理涉港、澳、台的民事案件的期限,参照涉外审理民事案件的规定办理”。

律师调查令相关文书样式

一、律师调查令申请书(样式)

律师调查令申请书

  当事人:

申请人:XXX,湖北XXX律师事务所律师,执业证号:XXX

XXX,湖北XXX律师事务所律师,执业证号:XXX

请求事项:因XXX(原告/上诉人/申请执行人)与XXX(被告/被上诉人/被执行人)XXX纠纷一案中,存在因客观原因不能自行收集证据的情形,特请求贵院开具律师调查令,以便申请人能够持律师调查令前往XXX调查收集如下证据材料:

1.

事实和理由:

1.

2.

此致

湖北省XXX人民法院

当事人:XXX

申请人:XXX XXX

XXX律师事务所(公章)

年  月  日

二、律师调查令(样式)

湖北省XXX人民法院

律师调查令

(20 )鄂XX民(执)调令XX号

XXXX(接受调查人名称):

我院受理(原告/上诉人/申请执行人)XX与(被告/被上诉人/被执行人)XX纠纷(案由)一案, 案号为XX。XX(当事人)因客观原因无法取得有 关证据,于XX年XX月XX日向本院提出调查取证申请。为查明案件事实,根据省高级人民法院及(相关单位)联合印发的《关于在民事审判程序和执行程序中实行律师调查令的若干规定(试行)》的规定,经本院审查决定,指定XX律师事务所XX律师、XX律师前来你处收集、调查下列证据材料:

1、打印文字,不得书写。

2、打印文字,不得书写。

3、打印文字,不得书写。

代理律师:XX(性别:X, 律师执业证编号:XX)

代理律师:XX(性别:X, 律师执业证编号:XX)

(法院联系人:联系电话:)

请你在核对持令的二名律师的执业证书、律师事务所所函并确认无误后,向持令律师提供上述指定证据材料。不宜提供原件的,可提供复印件,并注明与原件核对无异,在提供的证据材料上加盖起证明作用的单位骑缝章,注明材料的总页数并由经办人签名。如认为所调取证据不宜直接交由代理律师,可将调取证据装袋密封,并在密封处盖章。

对本律师调查令非打印文字的调查内容或指定调查内容以外的证据,你有权拒绝向持令律师提供。不能提供证据或无证据提供的,应当在律师调查令上以书面形式说明原因,由经办人签名、加盖单位印章后交持令律师。

依据法律和司法解释规定,有义务协助律师调查令实施的单位或个人,应当积极协助持令律师收集、调查证据。无正当理由拒绝或妨碍调查取证的,人民法院可根据情节轻重,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定予以处罚。对有协助义务而拒不履行的单位和公职人员,人民法院可以向有关主管部门通报情况,也可以向有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

本调查令有效期限为:年月 日至年月 日。此令。

 

 

湖北省XXX人民法院年月日

(院印)

三、律师调查令(回执)(样式)

湖北省XXX人民法院

律师调查令(回执)

(20 )鄂XX民(执)调令XX号

湖北省XXX人民法院:

你院XXX一案调查令已于X月X日收悉。根据你院的要求,现提供如下证明材料:

1、

2、

3、

以上材料共X页。

不能提供调查令所列第XX项证明材料,原因是:

 

经办人:(签字)

XXXX年X月X日

(接受调查人印章或捺印)

接受调查人联系方式:

(此联由代理律师交还本院附卷)

四、律师调查令使用承诺书(样式)

律师调查令使用承诺书

湖北省XXX人民法院:

作为律师调查令申请人,在使用律师调查令过程中,将遵守相关法律规定,并作出以下承诺:

1、持令调查时,主动出示律师调查令和执业证等证件, 交由接受调查人核对。

2、在律师调查令的有效期间调查取证,有效期限届满,不得使用律师调查令。

3、持令取证后,在调查结束后五个工作日内将调查收集证据、调查令回执交回人民法院。

4、因自身原因未使用调查令或接受调查人未提供证据,在调查令载明的有效期限届满后五个工作日内,将调查令和回执退还人民法院。

5、对调查获得的证据和信息,仅限于本案审判(执行)工作使用,不对外泄露和擅作他用。

如违反上述内容,按照《关于在民事审判程序和执行程序中实行律师调查令的若干规定(试行)》第十六条处理。

 

申请人:(签字)

XXX年X月X日

专利侵权诉讼的应对方法

当被控专利侵权时,被控侵权方可主要从以下几个方面进行抗辩:

一、不侵权抗辩

不侵权抗辩的理由[1]主要包括:

1、专利权用尽;

2、先用权;

3、临时过境;

4、科学研究与实验性;

5、没有落入专利的保护范围。

二、专利权无效

通过请求专利权无效[2],以此请求中止诉讼,因专利权种类及法律稳定性不同而有所差异[3-6]

《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条规定,“依照专利法第四十五条的规定,请求宣告专利权无效或者部分无效的,应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据,具体说明无效宣告请求的理由,并指明每项理由所依据的证据。前款所称无效宣告请求的理由,是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定,或者属于专利法第五条、第二十五条的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权”。基于该法条,专利权无效宣告的理由主要包括:

1)不是专利的保护客体[7]

2)未经保密审查在外国申请专利[8]

3)缺乏新颖性、实用性或创造性的发明或实用新型[9]

4)属于现有技术或者具有抵触申请的外观设计[10]

5)说明书不清楚、不完整,或者权利要求缺乏依据[11]

 

 

附录

    [1]《中华人民共和国专利法》第六十九条规定,“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”。

[2]《中华人民共和国专利法》第四十五条规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定,“有下列情形之一的,中止诉讼:(一) 一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二) 一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四) 一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五) 本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六) 其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼”。

[4]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定,“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:(一)原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的;(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形”。

[5]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定,“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

[6]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定,“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼”。

[7]《中华人民共和国专利法》第二条规定,“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。

[8]《中华人民共和国专利法》第二十条规定,“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行”。

[9]《中华人民共和国专利法》第二十二条规定,“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

[10]《中华人民共和国专利法》第二十三条规定,“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

[11]《中华人民共和国专利法》第二十六条规定,“申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由”。

关于解除劳动合同的法律规定

一、劳动者可以解除劳动合同的情形

1、协商解除

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”。

2、通知解除

《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”。

3、过错解除

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二) 未及时足额支付劳动报酬的;(三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”。

 

二、用人单位可以解除劳动合同的情形

1、协商解除

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”。

2、通知解除

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。

3、过错解除

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;(二) 严重违反用人单位的规章制度的;(三) 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六) 被依法追究刑事责任的”。

4、裁员解除

《中华人民共和国劳动合同法》第四十一规定,“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一) 依照企业破产法规定进行重整的;(二) 生产经营发生严重困难的;(三) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二) 与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三) 家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。

 

三、用人单位不得解除劳动合同的情形

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三) 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四) 女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五) 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六) 法律、行政法规规定的其他情形”。

 

四、用人单位单方解除劳动合同的其他程序

1、通知工会义务

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三规定,“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。

没有履行通知工会义务的法律责任:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定,“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。

没有履行通知工会义务的补正程序:(2014)阳城法民一初字第1194号民事判决书记载,“关于原告新华人寿广东分公司解除被告的劳动合同是否合法的问题。原告新华人寿广东分公司于2013年11月27日调整被告到新华人寿茂名支公司工作,被告在次日到茂名支公司在没有办理相关手续于当日返回阳江后一直没有到茂名支公司正式上班,直至2014年4月,在长达几个月时间没有上班、也没有办理相关请、休假手续,被告的行为严重违反劳动纪律及单位制度。原告新华人寿广东分公司解除与被告的劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条‘劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;’的规定。原告在仲裁时虽然没有提供已通知工会的证据,但其在诉讼期间提供原告新华人寿广东分公司工会委员会出具《关于黄继业同志的情况说明》,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。’的规定,原告新华人寿广东分公司在解除与被告劳动合同前通知工会,程序合法。原告新华人寿广东分公司解除与被告的劳动关系符合法律规定,被告请求原告新华人寿广东分公司支付违法解除劳动关系赔偿金,本院依法不予支持。”

2、出具解除或者终止劳动合同证明的义务

《中华人民共和国劳动合同法》第五十规定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查”。

没有出具解除或者终止劳动合同证明的法律责任:《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定,“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

(2018)京02民终9047号民事判决书记载,“中国行政管理学会出示的《离职证明》不足以证明其单位已于2017年8月10日将离职证明交给许佳,许佳出示的《聘用通知书》及西城区仲裁委的核实情况可以证明由于中国行政管理学会未及时出具离职证明导致许佳无法入职中鸿财富公司,因此中国行政管理学会应向许佳赔偿损失。一审法院根据许佳申请仲裁的时间、许佳拟入职单位提出的工资标准等,酌情确定中国行政管理学会一次性支付许佳因未出具离职证明所造成的损失6万元,并无不当

关于许佳主张的2018年1月、2月、4月医药费损失。根据北京市目前的社会保险政策,职工可通过用人单位缴纳医疗保险或个人以灵活就业人员身份缴纳医疗保险的方式参加职工医疗保险并享受相关医疗待遇。因中国行政管理学会未及时为许佳出具离职证明,导致许佳未能入职下家用人单位,且因许佳档案材料问题导致许佳不能通过将档案转入职业介绍服务中心后以灵活就业人员身份缴纳医疗保险,上述导致许佳不能享受医疗保险待遇的过错均不在许佳本人,故一审法院酌情确定中国行政管理学会赔偿许佳医疗费损失2500元,并无不当”。